郭艳茹：法律的手又伸过界了

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作者：郭艳茹（山东财经大学教授，山东大学（合作）博士生导师）

2013年7月1日新《老年人权益保护法》（以下简称新老年法）正式实施，新老年法在旧版（1996年版）基础上，增加了精神赡养的内容，从法律上确定了子女常回家看望父母的义务。此法一出，众说纷纭，“今天你违法了吗”成了新的流行语。

孝道入法，中国自古就有。古代有“忤逆罪”，对不孝的子女可以处以刑杖、有期徒刑甚至死刑。2013年新版刑法第261条规定子女如果对丧失独立生活能力的父母不履行赡养义务且情节严重者，会构成“遗弃罪”，处以管制、拘役及五年以下徒刑。新老年法在以往立法的基础上又加入了“精神赡养”的新内容，规定“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人”（第十七条），进一步扩大了子女的义务。修订新老年法，增加精神赡养的内容，政府和立法者可能想以此来传达与时俱进与人文关怀的法制精神，但事实上这样的法律规定与社会发展趋势相悖，不管是从法律精神上还是技术操作上，都不合时宜。在私人关系的处理上，法律的手这次又伸过了界。

对孝顺的法律和道德约束是农业社会的重要特征。在农业时代，缺乏跨期支付媒介和社会福利，个人在丧失劳动能力后，无法解决自己的养老问题，养老唯一可以依赖的就是子女。子女之于父母，既是血缘和基因的延续，又是养老投资品，“养儿防老”是基本的社会共识。父母和子女的关系中，包含了两个隐形的合约，第一个合约是父母对子女的抚养合约，处于青壮年的父母在合约中处于主导地位，父母尽心抚养子女既是生物本能又符合利益所在，合约的执行不需要外在的约束。第二个合约是子女对父母的赡养合约，处于青壮年的子女在合约中处于主导地位，子女如果拒不履行合约，作为老年人的父母没有能力对其作出约束。这种情况下，关于孝的法律和道德便成为维持社会秩序的基本制度安排。提倡孝道的道德信条会约束激励个人做出孝的行为，尽最大努力履行对父母的赡养责任，二十四孝的故事，作为道德教化教材处处传达了父母利益最大化的价值观。在道德约束失效的情况下，法律作为第三方的执行机制，会强制子女来履行赡养合约。

现代社会中，金融资产、市场经济和公共福利政策，在很大程度上解决了个人的养劳问题。一个人可以在年轻有劳动能力时，努力工作，储蓄、购买金融资产、房产，年老时拿出来折换养老服务，通过跨期支付来实现自我养老，又或者通过公共福利救济完成养老。子女对父母的经济意义下降，情感意义上升。儿女不再是父母养老的投资品，而是靠血缘和情感联系在一起的亲人，父母和子女的关系是平等独立的。这是现代社会的基础：摆脱了基于血缘的人格控制，现代社会所要求的独立平等的个体关系才能够构建。耶鲁大学的陈志武教授曾言：现代社会里，养儿防老是不道德的。从这一角度看，不无道理。

中国在转型期，一方面经济社会的发展使得很多的家庭关系已经从传统的“养育赡养”关系中脱离出来，用法律来维持孝道的意义下降；另一方面，收入差距过大，社会福利政策不完善，一部分低收入者还必须依赖子女养老，并需要有相应的法律来保障子女履行赡养义务。政府通过法律让子女来承担父母的养老责任，从而弥补福利政策的不足，应该看作是转型期的一种权且和过度，随着经济社会的发展，相关的法律规定应该在减少而不是增加。新老年法在传统赡养义务上继续增加新的内容，体现的不是与时俱进，而是与时代脱节：父母和子女之间的关系应该朝着平等独立的方向发展，而不是一方对另一方有天然的优势和控制权，并用法律来巩固这种权利。父母与子女在精神层面怎样相处，说到底是一个家庭的内部事务，与父母对子女的情感投入和情感教育有关。不是所有的父母都值得子女去爱，豆瓣网上有个著名的小组叫“父母皆祸害”，上面字字血泪都是当子女的在控诉来自父母的伤害，其中包括暴力虐待以及性侵犯。如果用法律强制他们经常回去看望父母，无疑是对他们权利的侵犯。

立法规定子女经常回家看看，说到底是传统法律中父母本位精神的体现，与现代法律“保障个人平等与自由”的精神相违背，同时也缺乏技术上的可操作性：即使精神赡养是重要的，法律有如何能够保障这种不完备契约能够被实施？清官难断家务事，又何况是精神抚慰这种数不清道不明无法计量不能确定标准的东西？对不可操作的内容立法，只会导致社会对法律的嘲笑和蔑视。